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É possível reduzir o pagamento do Pis/Cofins no Lucro Real e Presumido?

A resposta é sim, pois atualmente os tribunais entendem que o ICMS não faz parte da Base de Cálculo do Pis/Cofins, o que gera uma redução tributária de mais de 18%, quer saber mais leia o artigo abaixo:

Introdução

O presente artigo trata da indevida incidência do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins em desfavor do empresário, apontando as irregularidades constatadas na cobrança, alertando sobre possibilidade de recebimento de parcelas indevidamente recolhidas nos últimos cinco anos e cessação de cobranças futuras e sobre a possibilidade de modificação da decisão do Supremo Tribunal Federal que poderá reduzir impedir eventual restituição do que foi indevidamente pago.

Ao final, constam exemplos de percentuais e valores que são indevidamente pagos em razão da indevida incidência do ICMS nas citadas contribuições e nossas recomendações ao empresário.

A indevida incidência do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins

A Constituição Federal de 1988 determina que toda a sociedade é responsável pelo financiamento da seguridade social, com indicação de que as empresas devem participar mediante contribuições cujo cálculo deve ser realizado com base no “faturamento”, sendo o PIS e a Cofins duas formas de contribuições sociais exigidas das empresas pelo Governo Federal através da emissão de DARF.

Em complemento ao que dispõe o texto constitucional, o art. 110 do Código Tributário Nacional prevê que a “lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal”.

Em que pese o faturamento seja definido pela legislação pátria como “receita bruta de bens e serviços” e que haja determinação constitucional no sentido de que as contribuições sociais sejam calculadas com base nele, o PIS e a Cofins são calculados com base na “receita bruta” da empresa, permitindo por consequência a indevida e expressiva incidência do ICMS em sua base de cálculo, causando prejuízos indevidos em desfavor de grande parte das empresas cuja tributação se dá pelo regime do Lucro Real ou do Lucro Presumido.

Apesar da vontade constitucional de que a contribuição social incida sobre o faturamento e a prevalência da Lei Maior sobre as demais normas que compõem o ordenamento jurídico brasileiro, com a intenção de ampliar a arrecadação do Governo Federal, foram publicadas leis para permitir a incidência do PIS e da Cofins sobre o faturamento com a ressalva de que “o faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica” (art. 3º da Lei 9.718/1998 com redação dada pela Medida Provisória 2.158 de 2001).

Na medida em que pedidos de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins foram sendo levados para apreciação do Poder Judiciário, foi publicada a Lei 12.973 de 2014, a qual “alterou” o texto do art. 3º da Lei 9.718 de 1998 que passou a conter a seguinte redação: “O faturamento a que se refere o art. 2o compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977.”.

Como se vê, a suposta “alteração” do art. 3º da Lei 9.718 de 1998 pela Lei 12.973 de 2014 trouxe a mesma redação com breve complemento ao final do artigo, porém, em aspectos práticos, nada mudou, tratando-se apenas de uma estratégica jurídico-legislativa para tornar inválida a decisão judicial definitiva que estava para ser proferida pelo Supremo Tribunal Federal no sentido de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, afinal, a decisão judicial supostamente analisaria o art. 3º com redação original e não o texto alterado pela Lei Federal de 2014.

Em que pese a ardilosa estratégia para tornar sem eficácia a inevitável decisão judicial a favor do contribuinte, quando o Supremo Tribunal Federal julgou a matéria através do Recurso Especial n. 574.706 no ano de 2017, os Ministros não se limitaram à análise da Lei, mas analisaram e julgaram a tese para definir que “O ICMS NÃO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO PARA A INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS”, sendo irrelevante qual legislação infraconstitucional viesse para permitir a incidência do ICMS.

Não obstante a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, um mês após o julgamento da matéria pela Corte Suprema, a Receita Federal Brasileira publicou decisão proferida na “Solução de Consulta n. 6.012/2017, no sentido de que o ICMS não seria excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS e que pedidos administrativos em tal sentido não seriam aceitos.

Ocorre que, apesar da manifestação negativa proferida pela Receita para pedidos administrativos, as ações judiciais que vem sendo protocoladas estão sendo todas favoráveis no sentido de determinar a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins e condenar o Fisco a restituir os últimos cinco anos contados do protocolo da ação judicial além de cessar cobranças futuras com incidência do ICMS nas contribuições de PIS e Cofins.

Por fim, é de grande importância que se diga que o Recurso Especial ainda não chegou ao fim, tendo havido recurso pelo Fisco para que ocorra a “modulação” dos efeitos da última decisão, o que resultaria na perda do direito dos últimos cinco anos contados da data da publicação da decisão para todos aqueles que ainda não tiverem ingressado com o pedido judicial, sob o argumento de reduzir os impactos da decisão aos cofres públicos.

O pedido de modulação feito pelo Fisco ainda não foi julgado, de modo que ainda hoje é possível requerer judicialmente a restituição dos últimos cinco anos indevidamente recolhidos a maior, porém, se aceito o pedido de modulação, em ações futuras somente poderá ser requerida a cessação das cobranças indevidas com efeitos futuros, sem direito a restituição das verbas anteriormente recolhidas.

Impactos financeiros estimados da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins

O ICMS no território nacional pode chegar até 25% a depender do produto, ao passo que o PIS e a COFINS, ao serem calculados sobre a receita bruta, têm percentual de 9,25% no sistema não cumulativo e 3,65% no sistema cumulativo.

A título exemplificativo, considerando um faturamento de um milhão mensal já acrescido de ICMS, a contribuição de PIS/Cofins mensal no sistema cumulativo (alíquota 3,65%) corresponderia a R$36.500,00 / mês (R$432.000,00 / ano), ao passo que a exclusão do ICMS (média no Paraná corresponde a 18%) resultaria na redução do PIS/Cofins mensal para R$29.930,00 (R$356.160,00 / ano). A diferença restituível neste exemplo é de R$6.570,00 por mês (R$78.840,00 / ano), sendo possível através da ação restituir os últimos cinco anos, os dois anos de tramitação do processo (tempo médio) além de fazer cessar as cobranças futuras, resultando em sete anos restituídos ao final do processo correspondendo a R$551.880,00 a ser acrescido de juros legais e correção monetária pela taxa SELIC, sem contar os recolhimentos futuros que podem não ser realizados.

A título exemplificativo, considerando um faturamento de um milhão mensal já acrescido de ICMS, a contribuição de PIS/Cofins mensal no sistema não cumulativo (alíquota 9,25%) corresponderia a R$92.500,00 / mês (R$1.110.000,00 / ano), ao passo que a exclusão do ICMS (média no Paraná corresponde a 18%) resultaria na redução do PIS/Cofins mensal para R$75.850,00 (R$910.200,00 / ano). A diferença restituível neste exemplo é de R$16.650,00 por mês (R$199.800,00 / ano), sendo possível através da ação restituir os últimos cinco anos, os dois anos de tramitação do processo (tempo médio) além de fazer cessar as cobranças futuras, resultando em sete anos restituídos ao final do processo correspondendo a R$1.398.600,00 a ser acrescido de juros legais e correção monetária pela taxa SELIC, sem contar os recolhimentos futuros que podem não ser realizados.

Conclusão

A exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins é apenas uma dentre muitas irregularidades constatadas nos tributos pagos pelo empresário ao Fisco, acarretando em prejuízos que muitas vezes impedem o crescimento da empresa, uma vez que o capital poderia ser destinado para o aprimoramento da atividade.

Por isso, recomendamos ao empresário que esteja sempre assistido de advogado e contador capacitados para lhe auxiliar, quando necessário, a fim de evitar prejuízos, ser restituído e de cobranças indevidas e ver cessar cobranças indevidas futuras.

Diante disso, qualquer dúvida que tenha ou pergunta que queira fazer, deixe um comentário com sua dúvida para nosso time de especialistas ou fale conosco diretamente pelo WhatsApp (42) 3035-8005 ou LinkWhats bit.ly/carminattidangui ou pelo e-mail: contato@carminattidangui.adv.br

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